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盈科原创丨承包人以“送审价为准”进行结算的适用条件

时间：2019/4/15 10:00:22 来源：阅读：(2926)

实践中，发包人长期以各种理由拖欠工程款屡见不鲜，最常见的是在工程竣工验收后以各种理由拖延工程的竣工结算，使债务处于不确定状态。为此，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。也就是建筑市场领域通常所说的“以送审价为准”。

但在审判实务中，法院因为考虑到工程结算的复杂性，承包人单方提交的送审价格往往虚高等因素，当承包人主张 “以送审价为最终结算工程款”依据时，常因为不能达到严格的适用条件而被法院驳回。因此，应当严格掌握适用司法解释第二十条，在引用该法条时应满足如下条件：

一

施工合同必须有明确的约定

根据司法解释第二十条规定，适用视为认可“以送审价为准”的前提条件是必须有“当事人约定”，这里的“约定”指的是当事人以明示的方式将“视为认可，以送审价为准”的条款载明于合同以及其他合同性文件当中。

1、通过采用《建设工程合同（示范文本）》版GF-2013-0201合同版本或在合同的专用条款加以明确。

示范文本《建设工程合同（示范文本）》版GF-2013-0201通用条款第14.2条第一项第二款，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”该条明确约定发包人逾期未完成审批且未提出异议的法律后果是，“认可承包人提交的竣工结算申请单”。因此，如果当事人采用13版合同，即使当事人未在专用条款中约定“以送审价为准”的条款，通用条款第14.2条第一项第二款也应作为“当事人约定”。遇到结算争议即可适用司法解释第二十条规定作为解决争议的依据。或是在专用条款当中与发包人明确约定“视为认可，以送审价为准”的条款自然无争议。

不论采取哪一种示范文本或自行拟定的文本，为确保司法解释第二十条的适用，承包人均需在条款当中与发包人明确约定“视为认可，以送审价为准”。即使是采用13版合同，专用条款另行明确约定应与通用条款第14.2条第一项第二款相呼应，保证合同条款的明确不存在歧义。

2、通过双方的补充协议或涉及双方权利义务的其他文件中明确。

实践中，由于承包人与发包人的地位不平等。即使采用13年的版本，在专用条款中，往往也会进行更改。那么通过示范文本的通用条款达到明确约定“送审价为准”的目的便会落空。为此，如承发包人未在施工合同中约定“视为认可，以送审价为准”的条款，其可以在补充协议中进行补充约定。承包人还可以在合同、协议中明确，“未尽事宜双方签订补充合同，凡与合同相抵触的，皆以补充合同之约定为准”，以保证补充协议中的“以送审价为准”的条款与施工合同具有相同的效力。

通常来说，施工合同履行过程中形成的会议纪要、备忘录、工作联系单等文件都是构成合同的组成部分。在这些文件中如有进行明确的约定也是可以适用的。

3、通过适当适用默示、信函中设定义务进行尝试。

最高院民一庭编辑的《民事审判指导与参考》第34辑【建设工程施工合同纠纷指导性案例及裁判观点集成】中发包人房地产公司与承包人建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，讼争工程竣工后，承包人向发包人提交工程结算书，在发包人迟迟未作答复的情况，承包人发出催款函载明“贵公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司提出书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按我司报送文件结算。本函为施工合同组成部分，从贵司签收之日起发生法律效力。”发包人签收并盖章后，既未审核又未提出异议。承包人诉至法院要求按照报送的工程结算书结算价款，发包人答辩称结算书上存在诸多报价与事实不符的异议。但一审法院确认催款函效力，支持承包人主张作出判决，最高院二审也对此确认。

实践中，承包人须与专业人士探索实务操作技巧，抓住机会创设相关约定以主动引导创设适用司法解释二十条的条件，承办法官可能会参照《民事审判指导与参考》的观点或在自由裁量的权限内，支持承包人的主张。

二

承包人必须提交完整竣工结算资料

在审判实务中，已提交完整竣工结算资料的举证责任在于承包人，如果承包人不能提供必要结算资料则将承担“以送审价为准”的诉请被驳回的风险。

承包人提供真实完整的结算资料，应包括所有能够全部反映工程计价和计价依据的所有书面材料，发包人据此能够计算出工程的总造价。完整的竣工结算资料通常应当包括但不限于：招投标文件、施工总承包合同、分包合同以及其他与工程造价相关的协议书、工程竣工图纸、设计变更图纸、技术核定单与价款签证、甲供料清单、工程结算书以及其他与工程造价结算有关的必要资料。

针对承包人提交结算资料是适用解释的重要条件，应注意以下环节：

1、承包人提交结算文件必须及时。

提供资料的及时性关系到审核造价的时间进度，更关系到承包人的经济效益，无论合同是否约定提交结算资料的时间，承包人均应及时提交。为及时提交资料，承包人须加强平时对资料的收集、分类与整理。即根据施工进度、施工程序、完工节点，勤于收集、精于计算，项目进度到哪算到哪，及时做好分部分项结算的积累，一旦单位工程或整体工程竣工验收合格，相应的结算报告及结算资料即已形成，据此就不难做到及时提交结算报告及相关资料。

2、承包人应重视提交结算资料的方式，承包人提交的竣工结算文件应当经发包人签收。

根据不同发包人的不同情况采取不同的送达方式，对平时已形成规范收发文程序，双方平时对往来文件均履行正常签收手续的，则履行正常惯用的送达签收程序即可；对经常不履行签收手续的发包人应快递方式送达，保留签收凭证；对不肯收取资料，更不肯签收的发包人可采用公正送达等方式，各种送达方式的具体操作，根据不同情况加以细化。总之，避免因资料收取送达瑕疵，致使“以送审为准”实现不能。一旦引发诉讼或者仲裁，签收的举证责任在承包人，因此承包人应当做好提交竣工结算文件的证据收集和固定工作。

3、承包人应及时做好甩项验收等工作。

“以送审价为准”的大前提是讼争工程已经完成了竣工验收这一必要程序，否则不存在所谓完整的竣工结算资料，更无法结算。如果存在未完工程，承包人应当在竣工验收之前与发包人书面约定甩项验收项目的相关事宜，或者明确先行结算已完工程的工程款，如果存在非承包人原因未完工程的事实，又无相关证据证明上述事实将无法提交完整资料，更无法进入结算程序，谈何适用司法解释第二十条。

三

发包人逾期未答复又未完成审价

司法解释第二十条的适用条件为“发包人逾期未答复”，而至于什么是视为“答复”，法律及司法解释均未作明确规定，参考《建设工程价款结算暂行办法》第十六条中所用的表述“对结算报告及资料没有提出意见”。司法解释第二十条中的“答复”指的是，针对所提交的竣工结算资料中的内容所作出的实质性异议，而非随意或偏离结算实质内容的回复，如答复为“已提交审价机构审价”、“已开展审价工作”等，都应当视为发包人没有作出“答复”。而如果发包人在约定期限内明确提出过异议，包括发包人要求承包人补充竣工结算必要资料或者要求核对工程量或提出计价方式异议等，不论发包人就其异议是否举出充分真实的反驳证据，此时都属于发包人已作答复，不得适用司法解释第二十条之规定。

四

待审核期满后及时发出催款函

在本环节中，至少应当注意两个细节，一是要耐心地等待审核期满，在审核期内哪怕是一个口头的催促，都有可能是对发包人的“提醒”，发包人就有可能以各种方式“给予答复”；二是催款函的制作，催款函只需要表达一个意思——要求发包人按照送审价付款，而不能催促发包人尽快结算或者包含其他意思，否则，承、发包人又陷入的结算之争，为主张“以送审价为准”结算工程款带来不必要的麻烦，催款函可以比照下列样式制作：

XXXX公司：

我司与贵司于X年X月X日签订了XXX工程的施工合同。合同签订后，我司按照约定完成了施工，工程竣工后，我司于X年X月X日向贵司提交了竣工结算文件，工程总造价为XX万元。施工合同第X条约定贵司对我司提交的竣工结算文件的审核期为X个月，迟至本函发出之日，已超过审核期X天，贵司未给予我司任何答复。根据有关法律规定和合同约定，工程造价应以我司提交贵司的竣工结算文件中载明的总造价XX万元为准，贵司已付我司工程款XX万元，尚欠XX万元，请贵司接本函后X日内付清。

XXXX公司

X年X月X日

建设工程竣工结算充满矛盾与纠纷，司法解释为解决结算难这一问题虽起到一定的作用，但解决结算难的前提须建立在当事人合同约定的基础上。本文对“视为认可，以送审价为准”的司法适用条件的归纳及实务的探索，旨在通过建筑市场各方主体依法依规加强合同管理、完善合同约定，推动结算进程，有效解决工程竣工结算难的顽疾。

文章来源：公众号虾虾说风控

作者：郑彩虾律师（北京盈科（泉州）律师事务所人才工作委员会主任、企业内控与风险管理法律事务部主任）