九民会议纪要之让与担保的认识
时间：2020/3/9 0:00:00 阅读：(1078)
引言
随着经济的高速发展和融资需求的快速增长，在法律明确规定的抵押权、质押权、留置权等典型性担保之外，让与担保作为一种非典型性担保，越来越被大众所知悉并被运用于实际融资活动中。物权法没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演着重要角色。为此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）第71条对让与担保的效力及权利人如何实现权利做了规定。
一、九民会议纪要71条的规定
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
二、让与担保的认识
(一）概念
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。
根据标的物不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保以及不动产让与担保等类型。
（二）让与担保的法律效果
已经完成公示的让与担保可以参照适用最相类似的动产质押、不动产抵押以及股权质押等法定担保权利实现权利。换言之，形式上已经将动产交付给债权人，将不动产和股权变更登记在债权人名下，则可以参照担保物权的规定，享有优先受偿的权利，可请求将财产拍卖、变卖、折价，并以所得的价款优先受偿。
（三）与流押（或流质）条款的区别
我国物权法明确禁止流押（或流质），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。而九民会议纪要规定要求债务人到期没有清偿债务，债权人有权请求对让与财产拍卖、变卖、折价后的价款用于偿还债权。如债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持；如约定债务人到期未清偿的，财产归债权人所有，则该部分约定无效。显然，让与担保中的债权人形式上已经是担保财产的所有权人，但实际并不享有所有权，仅居于担保权人的地位，即使在债务未清偿的情况下，仅享有担保财产拍卖、变卖、折价所得价款的优先受偿权，不存在流押（或流质）的问题。
三、现行法律法规与让与担保制度的相关规定
（一）2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
该规定确认了名为买卖合同，实为借贷合同设定担保的情形下，应当就其借贷法律关系进行审理，且债权人有权就拍卖标的物后的价款进行受偿，该规定是九民会议纪要正式出台前有关让与担保的直接规定。值得注意的是，该规定下并未明确债权人是否享有优先受偿权债权。
（二）九民会议纪要第45条
当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
实质上，本条规定与让与担保的精神是一致的，更与民间借贷司法解释第24条是异曲同工的。本条规定认为以物抵债协议是一种担保，而此时抵债物是否完成公示是与让与担保最大的区别。如已经完成公示，则构成让与担保，应当参照九民会议纪要让与担保的规定进行处理。而若尚未完成公示，此时的以物抵债协议类似签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照适用民间借贷司法解释第24条的规定处理。
四、实践中适用让与担保制度的风险须知
（一）债权人的风险
1、未明确约定优先受偿权或约定不明，导致债务人在债务履行期限届满后未能清偿债务的情况下丧失优先受偿的权利或约定被认定为流质或流押条款而丧失优先受偿权。
2、债务人或第三人恶意提出确权诉讼，要求确认担保财产的所有权，导致债权人陷入无理缠诉。
（二）债务人的风险
1、因担保物形式上已转让给债权人，从形式上看债权人享有了所有权或者股权，不能排除个别债权人以实际权利人自居并违反约定不当处分标的物时，债务人或第三人将因不能对抗受让第三人而丧失其对于标的物的权利。
2、若标的物价额远超过被担保的债权额，采用折价方式清偿债权，如价格评估方法不当，将损害债务人利益。
3、在让与担保带来经济便利的同时，可能导致高利贷等暴利行业的出现，利用债务人急切需要资金的迫切心情，压低担保物的价值，进而损害债务人权益。
五、实践中如何避免让与担保风险的措施
（一）注意审查协议内容的合法性
要注意通过订立书面合同的方式确定双方的让与担保法律关系，应明确约定具体条款：
1、担保物的种类、名称、数量、转移权利的时点等；
2、被担保的债权的性质、数额等；
3、担保物的处理、占有、保管等情况以及担保物收益的归属及有关费用的承担；
4、担保的期限；
5、让与担保的生效条件；
6、让与担保消灭的条件及发生债务无法清偿时的处理方式等基础法律条款，明确优先受偿权的行使条件。
（二）及时进行财产权利公示
一般而言，以不动产设定让与担保时应当完成权利移转登记；以普通动产设定让与担保时一般需要进行交付；特殊动产应当办理移转登记，否则对外不能对抗第三人；以其他财产权利设定让与担保的，可通过权利的转让完成权利的让与。
（三）债权人应及时按约定实现实现担保物权
根据民事诉讼法有关”实现担保物权案件“的相关规定，请求对该财产进行拍卖、变卖折价，将所得价款清偿所欠债务。
六、典型案例
判决信息
【案例】上诉人修水县巨通投资控股有限公司与被上诉人福建省稀有稀土有限公司与原审第三人江西巨通实业有限公司合同纠纷案
【案号】2018最高法民终119号
【法院】最高人民法院
案件基本事实
修水巨通与稀土公司以担保债权实现为目的而签署《股权转让协议》，将其所持江西巨通48%的股权依法变更到稀土公司名下。双方同时约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。
争议双方观点
修水巨通上诉称，《股权转让协议》的性质为担保合同，修水巨通转让股权的目的系向稀土公司提供反担保，由稀土公司就修水巨通所负债务向中铁信托提供质押担保和连带责任保证。修水巨通在依约偿还债务后有权解除《股权转让协议》，将所涉股权回复至其名下。
稀土公司则辩称，《股权转让协议》的性质为股权转让，协议条款内容、股权变更登记及其已经实际行使股东权利等事实均可佐证。
最高人民法院观点
本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下:
1、稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。
2、债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。
3、案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。
(1)案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联。
(2)案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权回复至修水巨通名下的可能。
(3)案涉股权转让价款受合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响，并未确定。
综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。
